FUNDO DE SAÚDE INCONSTITUCIONAL. EXÉRCITO, MARINHA, AERONÁUTICA, POLÍCIAS MILITARES, BOMBEIROS MILITARES.

Processo:

AC 200951100030581 RJ 2009.51.10.003058-1

Relator(a):

Desembargador Federal JOSE FERREIRA NEVES NETO

Julgamento:

06/09/2011

Órgão Julgador:

QUARTA TURMA ESPECIALIZADA

Publicação:

E-DJF2R - Data::19/09/2011 - Página::81/82

Ementa

TRIBUTÁRIO - FUNDO DE SAÚDE DO EXÉRCITO, MARINHA E AERONÁUTICA (FUSEX, FUSMA E FUNSA) - DECRETO 92.512/86, LEIS 5.787/72 E 8.237/91, MEDIDA PROVISÓRIA Nº 2.131/2000 - ART. 149 E 150 da CF/88 - PRESCRIÇÃO (CINCO MAIS CINCO) - LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO - SÚMUMA 52/TRF 2ª REGIÃO - DEVOLUÇÃO EM DOBRO - PROVIMENTO PARCIAL.

- Tratando-se de uma espécie de tributo sujeito à sistemática do lançamento por homologação, a extinção do direito de pleitear a restituição ocorrerá após 05 (cinco) anos, contados do fato gerador, acrescidos de mais 05 (cinco) anos da homologação, expressa ou tácita, já que são contribuições mensais obrigatórias, descontadas do soldo do militar.

- Deve ser afastada a incidência retroativa da interpretação dada pelo art. 3º da Lei Complementar 118/2005 aos fatos geradores ocorridos antes de sua vigência, como no caso dos autos. Aplicação da Súmula 52/TRF 2ª Região.

- Qualquer interpretação legislativa que modifique o entendimento de que, ao tempo da redação originária do art. 168, I, do CTN, o prazo de prescrição para restituição/devolução dos tributos sujeitos a lançamento por homologação passa a contar da data da homologação, tácita ou expressa, deve ser taxada de inconstitucional.

- É clara a natureza tributária da referida contribuição de custeio (assistência médico-hospitalar militar), tendo em vista seu caráter compulsório e, indispensável a autorização em lei para a fixação ou majoração da sua alíquota, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade tributária.

- Em 30/09/1991, entrou em vigor a Lei 8.237/91, revogando expressamente a Lei 5.787/72, nada dispondo sobre a alíquota da contribuição para a assistência médico-hospitalar militar e na ausência desses elementos, a contribuição continuou a ser exigida com base no Decreto 92.512/86, que regulamentava a Lei 5.787/72, bem como através de Portaria do Ministério do Exército, ferindo o princípio constitucional da legalidade, pois tais normas infralegais não poderiam disciplinar matéria relativa à fixação da alíquota de tributos.

- Os valores correspondentes à referida contribuição, que foram exigidos a partir da vigência da Lei 8237/1991 (30/09/91), até a superveniência da Medida Provisória nº 2.131/2000 (01/04/200l), norma com força de lei, que estabeleceu os elementos quantitativos do tributo, caracterizam-se por indevidos, sujeitando-se à restituição.

- Descabe a devolução em dobro dos valores indevidos, a jurisprudência das Turmas que compõem a Segunda Seção do STJ, as quais têm considerado que a aplicação da sanção prevista no art. 42, parágrafo único, do CDC, pressupõe tanto a existência de pagamento indevido, quanto a má-fé do credor.

- Não existe nos autos qualquer prova de dano moral alegado pelo autor, de forma a comprovar o fato constitutivo do seu direito, ou seja, de que tal situação tenha excedido os limites do suportável, ônus que lhe incumbia, nos termos do artigo 333, inciso I, do Código de Processo Civil, pois, cuidando-se de danos morais, não é possível presumi-los, sob pena de transformar qualquer aborrecimento passível de indenização.

- Aplicação, a partir de 01/01/1995, da taxa Selic (sem a inclusão de qualquer outra taxa de juros ou correção monetária, no período em que vigorar) e juros de mora, nos termos do artigo 167, parágrafo único do CTN, após o trânsito em julgado.

- Recurso parcialmente provido.

Fundo de Saúde da PMERJ. Ação 20040011000188